Vader heeft via de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) aandelen in twee actieve BV’s geschonken aan zijn zonen die de bedrijven voortzetten. Met het oog op deze overdracht hebben voorafgaand enkele herstructureringen plaatsgevonden. De advieskosten voor het bedrijfsopvolgingstraject, bijna € 31.500, zijn gefactureerd aan en betaald door de holding van vader. De Belastingdienst weigert aftrek. Terecht?
Standpunt vader
Volgens vader zijn de BOR-advieskosten zakelijke kosten, die de holding ten laste van het resultaat mag brengen. De bedrijfsopvolging vond plaats in het kader van de continuïteit van de onderneming. De advisering om gebruik te kunnen maken van de BOR ziet erop dat de bedrijven konden worden overgedragen aan de zonen zonder dat zij in liquiditeits- dan wel continuïteitsproblemen komen.
Feitelijk zou een van de bedrijven ook in continuïteitsproblemen zijn gekomen indien de schenking had plaatsgevonden zonder toepassing van de BOR. Dankzij de advisering over de BOR kon de continuïteit en de werkgelegenheid gewaarborgd blijven. De BOR-advieskosten zijn derhalve niet uit aandeelhoudersbelang gemaakt. Dit geldt des te meer nu de overgedragen ondernemingen in de structuur van de zonen kan worden geïntegreerd, wat de bedrijfsvoering, financiering, samenwerking, kennisdeling en kruisbestuiving ten goede komt. Dat de bedrijfsopvolging en daarmee de BOR-advieskosten zakelijk zijn, volgt ook uit het feit dat de herstructureringen met goedkeuring van de Belastingdienst fiscaal gefaciliteerd konden plaatsvinden.
De wetgever heeft de bedrijfsopvolgingsregeling ingevoerd met het oog op de onbelemmerde voortgang en continuïteit van ondernemingen. De wetgever acht het onwenselijk dat, met het oog op stabiliteit en werkgelegenheidsgroei, familiebedrijven verkocht zouden moeten worden om bij een bedrijfsopvolging de belasting te kunnen betalen. Hieruit volgt dat BOR-advieskosten zakelijk zijn.
Standpunt inspecteur
Volgens de Belastingdienst zijn de BOR-advieskosten primair gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Het is namelijk de aandeelhouder die zijn vermogen, waaronder de aandelen, wilde overdragen aan zijn kinderen. Deze wens raakt de (onderneming van de) vennootschappen niet. Daarbij geldt dat de faciliteiten van de BOR ook zien op het niveau van de aandeelhouder. Het zijn dus de aandeelhouder en begiftigden die hiermee een aanzienlijk belastingvoordeel in privé genieten. De BOR-advieskosten die de holding voor haar rekening heeft genomen, ontberen dus een zakelijk karakter. Dat de herstructureringen fiscaal gefaciliteerd hebben plaatsgevonden, doet daar niet aan af.
De Belastingdienst betwist ook dat de holding in liquiditeits- en/of continuïteitsproblemen was gekomen als de BOR niet was toegepast. De holding beschikt over voldoende beleggingen die vader had kunnen aanwenden om de verschuldigde inkomstenbelasting te betalen als de BOR niet was toegepast. De benodigde dividenduitkering raakt het vermogen van de ondernemingsactiviteiten niet. Vader heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de zonen de verschuldigde schenkbelasting (zonder toepassing van de BOR) niet hadden kunnen betalen zonder het ondernemingsvermogen aan te spreken.
Ook betwist de Belastingdienst de stelling dat als de fiscale faciliteiten van de BOR hun rechtvaardiging vinden in de continuïteit van de ondernemingen dan ook altijd de BOR-advieskosten zakelijk zijn. Er moet aan de hand van feiten en omstandigheden in het concrete geval worden beoordeeld of de BOR-advieskosten zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.
Consideraciones del juez
De rechter is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de BOR-advieskosten uitsluitend zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Het is vader, de aandeelhouder van de holding, die wenst zijn aandelen over te dragen aan zijn zonen. Voor deze schenking is advies ingeschakeld en zijn kosten gemaakt. Deze kosten zijn dus opgeroepen door de wens van de aandeelhouder om zijn aandelen te schenken. Daarnaast is deze advisering nodig geweest om de BOR te kunnen toepassen en daarmee in privé een belastingvoordeel te genieten. De schenking raakt de onderneming op geen enkele wijze. Hierbij geldt dat het voor een BV in beginsel niet relevant is wie haar aandeelhouder is. Dat de (indirect) geschonken ondernemingen kunnen worden geïntegreerd in de structuur van de zonen en daarmee voordelen genieten, leidt niet tot een andere conclusie. De betreffende ondernemingen werkten namelijk al samen met de overgedragen BV’s voordat zij (indirect) werden gehouden door de zonen. De gestelde voordelen waren dus voor (een groot deel) al aanwezig zonder dat het noodzakelijk was om de aandelen aan de zonen te schenken.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt de rechtvaardiging die de wetgever ziet voor de invoering van de BOR. Over de vraag of BOR-advieskosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht, is niets opgenomen. Die vraag dient daarom in een concreet geval aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden te worden getoetst.
Ook de verwijzing van vader naar de toegepaste herstructureringsvrijstelling leidt niet tot een ander oordeel. Een herstructurering kan fiscaal gefaciliteerd plaatsvinden indien deze niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Oftewel, er moeten op het niveau van de BV’s hoofdzakelijk zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. Maar dit sluit niet uit dat de advieskosten gemaakt kunnen zijn ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder.
Sentencia del juez
De rechter komt tot de conclusie dat de BOR-advieskosten ten onrechte door de holding van vader ten laste van de winst zijn gebracht. De Belastingdienst wordt volledig in het gelijk gesteld.
Nota: De op zichzelf plausibel klinkende argumenten om de BOR-advieskosten fiscaal ten laste van de holding van vader te brengen worden door de Belastingdienst en de rechter terzijde geschoven. Mogelijk gaat hoger beroep een nieuw licht werpen op deze kwestie.
ES 
NL 
EN 